一、涉及法条

一、《中华人民共和国著作权法》

第九条著作权人包括：

（一）作者；

（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。

第十条著作权包括下列人身权和财产权：

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。

第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

二、《计算机软件保护条例》

第九条软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：

（一）复制或者部分复制著作权人的软件的。

三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

第二十一条计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

二、案例摘要

二审法院认为，PHP手册采用了知识共享许可协议，涉案软件亦采用PHP（超文本预处理器）语言编写，但这些与编写后的软件是否开源（自由甚至免费使用）并没有必然关系。软件是否选择开源取决于软件编写者所选择的相应许可证。现被诉侵权人既无法证明权利人选择了对涉案软件开源的许可证，更无法证明涉案软件可以自由甚至免费使用，故应承担举证不利的后果。

三、案例

1裁判法院：温岭市人民法院台州市中级人民法院

2案号：（2016）浙1081民初3924号、（2017）浙10民终1825号

3审级：二审

4摘要：ShopNC电商系统计算机软件虽然采用了PHP（超文本预处理器）语言编写，但采用PHP语言编写软件与编写后的软件是否开源（甚至免费）并没有必然关系。是否开源主要还是取决于软件编写者所选择的相应许可证协议。而本案上诉人并没有提供证据证明被上诉人选择了对ShopNC电商系统计算机软件可以自由使用的许可证，更没有证据证明被上诉人的软件不受保护。

5要文如下：

上诉人（原审被告）：阿凡提公司。

被上诉人（原审原告）：网城天创公司。

被上诉人（原审原告）：网城股份公司。

上诉人阿凡提公司（以下简称阿凡提公司）因与被上诉人网城天创公司（以下简称网城天创公司）、被上诉人网城股份公司（以下简称网城公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

阿凡提公司上诉请求：请求撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初3312号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人在一审提出的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人仅是涉案软件使用者，不应承担著作权侵权责任；二、在未经比对确认软件“相似”的情况下，一审判决以存在特征标志相似而推定复制或部分复制计算机软件，认定错误；三、涉案软件是采用开源软件PHP编写，根据开源软件规则，被上诉人不能依据开源软件PHP编写的开源软件代码主张著作权保护。

网城天创公司、网城科技公司针对阿凡提公司的上诉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。被上诉人不认可上诉人的上诉理由。一、上诉人称涉案软件是由第三方提供的，但是在一审中上诉人并没有提供任何能够显示涉案软件来源于第三方的证据和凭证，本案中上诉人虽然是使用者，但是商业性使用，根据相关法律规定，应当承担侵权责任。二、软件没有经过对比，过错在于上诉人。上诉人在一审中当庭表示申请鉴定，但最终上诉人并没有按法院要求提交鉴定申请材料，应当视为上诉人举证不能，在这种情况下依照民事诉讼优势证据原则，可以根据在案的证据予以推定。本案中依照双方提交的证据，可以认定上诉人存在商业性复制计算机软件的行为，事实依据如下：被上诉人在开发软件时内置了大量的特定内容，若第三方运行使用了该软件，在输入被上诉人设定的特定路径以后，该特有内容就会在第三方的网站中呈现，本案中上诉人运行的软件中大量出现了被上诉人内置的特有内容，其中包括第4965号公证书第16页、18页、20页等均显示被上诉人的版权信息，而且涉案网站的网址输入相关的路径，页面显示出二维码，二维码经扫描后显示的也是被上诉人的官方网站。由此可见涉案软件中出现大量的被上诉人的信息，都说明了上诉人复制、使用和运行了被上诉人开发的软件，客观上可以认定上诉人存在侵权行为。三、第4965号公证书公证的代码不到两页，仅仅是整个系统代码中非常微小的部分，因此该部分代码与国家版权局备案代码相同或者实质性相似与否，都不能作为认定本案是否构成侵权的依据。四、PHP开源并不意味着ShopNC软件的开源，PHP相对于ShopNC软件来说仅仅是一种开发工具，类似于一支笔或者一张A4纸，我们利用笔、纸做出一个作品来，并不能因为笔和纸是免费的就认为得出的作品也是免费的。关于上诉人提到的CC许可证，这个CC许可证中国大陆的正式名称叫知识共享，是一个非盈利组织，他们纂写的著作权许可协议是可选择性的，这种协议的使用与否完全在于著作权人主动选择是否使用，ShopNC并没有选择CC许可证协议，也并不认可他的协议，所以本案中PHP软件是否开源，还有CC许可证协议与ShopNC软件都没有太大的关系。

网城天创公司、网城公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害，立即停止使用原告享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，卸载和删除擅自使用的全部ShopNC电商系统计算机软件；2.判令被告在《法制日报》等全国公开发行的报纸中刊登、发布经法院审查的道歉信，向原告赔礼道歉；3.判令被告赔偿原告经济损失350000元；4.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等合理费用20000元；5.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年12月12日，网城天创公司取得“网城天创ShopNC电商门户系统软件[简称ShopNC电商门户系统]v2013”的计算机软件著作权登记证书，该证书记载：开发完成日期2013年12月2日，首次发表日期2013年12月2日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2015年6月11日，吴津津取得“【B2B2C】模式电商平台系统v1.0”的计算机软件著作权登记证书，该证书记载：开发完成日期2014年6月20日，首次发表日期2014年6月20日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2016年1月5日，吴津津出具《声明》，声明“【B2B2C】模式电商平台系统v1.0”的计算机软件系吴津津本人利用网城天创公司、网城公司的技术条件创作，并由权利公司承担责任的职务作品，该软件除署名权外的著作权及相关衍生权利均归网城天创公司、网城公司享有。2015年9月28日，网城天创公司和网城公司共同签署《声明书》，声明网城天创公司与网城公司共同享有ShopNC电商系统系列计算机软件（软件包括：B2B2C平台系统、SaaS云商城系统、C2C商城系统、CMS资讯系统、圈子社区系统、微商城分享系统、IOS手机商城系统、Android手机商城系统、Wap手机系统、微信平台管理系统等）的著作权，均为ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权人。2016年4月8日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入beian.miit.gov.cn网址对应的ICP/IP地址、域名信息备案管理系统页面，查询“aft.sc”域名的备案信息，结果显示网站名称为“阿凡提”，主办单位“阿凡提公司”。点击进入“www.aft.sc”网址对应网页，点击“服饰鞋帽”、“家居家装”，先后进入相关页面，将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/wap”，进入相应页面；将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/circle”,进入相应页面。右击“查看源”，进入相应页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”、“商家管理中心”，进入相关页面；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/circle”,进入相应页面。右击“查看源”，进入相应页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”；将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/data/upload/microshop/default_index_banner.jpg”,进入相应页面；将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/data/upload/microshop/default_logo_image.png”,进入相应页面;将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/data/upload/cms/cms_default_logo.png”,进入相应页面;将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/mobile/readme/api.html”,进入相应页面;将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/admin/index.php?atc=login&op=login”,进入相应页面;将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/admin/templates/default/css/layout.css”,进入相应页面,并在页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”。将该页面当前网页地址修改为“http://www.aft.sc/”,进入相应页面,点击“运营分享”、“服务介绍”、“联系我们”进入相关页面。上述过程中使用“屏幕录像专家”软件取得的屏幕录像视频文件刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2016年4月14日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第4965号公证书。2015年10月24日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入beian.miit.gov.cn网址对应的页面查询ShopNC.net域名的备案信息，结果显示网站名称为“ShopNC电商系统”，主办单位为网城天创公司。进入www.ShopNC.net网址对应的页面，点击“电商系统”项下“B2B2C平台”，进入相关页面后点击左侧的“界面模板”，显示内容后依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”、“平台管理”，显示内容后，依次点击每张图片。点击页面上方的“C2C多点商城”，进入相关页面后点击页面左侧“界面模板”，显示内容后，依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”，显示内容后依次点击每张图片。进入页面上方的“CMS资讯”，进入相关页面后点击页面左侧“界面模板”，显示内容后依次点击“CMS前台”项下的每张图片，分别点击“文章发布”、“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片。点击页面上方“圈子社区”，进入相关页面后点击左侧“界面模板”，显示内容后依次点击“圈子前台”项下每张图片。点击“后台管理”，显示内容后，依次点击每张图片。点击页面上方“微商城分享”，进入相关页面后点击页面左侧“界面模板”，显示内容后，依次点击“微商城前台”项下每张图片。点击“后台管理”，显示内容后，依次点击每张图片。点击页面顶端右侧“关于”，进入相应所示页面。上述页面中显示有“ShopNC商城”、“ShopNCB2B2C电商系统”、“B2B2C电商系统界面”标识、及“所有权声明：ShopNC官方网站属于网城天创公司所有。本网站中任何可供下载及使用之软件，全部版权均为网城天创所有……”对上述过程使用“屏幕录像软件”取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，并对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年11月6日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第12915号公证书。2015年12月8日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入beian.miit.gov.cn网址对应的页面,点击“公共查询”页面后点击“备案信息查询”，在查询条件中输入网站域名“xingmeihui.com”，结果显示主办单位为北京中星美汇商贸有限公司。进入“www.xingmeihui.com”网址对应的网页，分别点击“请登录”、“免费注册”和“全部分类”项下的“3c”馆、“影视馆”、“母婴馆”，进入对应的相关页面。分别在“3c”馆对应的页面中点击“手机通讯”，在“影视馆”对应的页面中点击“智能创意”，进入对应的相关页面。对上述过程使用“屏幕录像软件”软件取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，并对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年12月10日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第14462号公证书。另查明，通过扫描阿凡提公司涉案网站的二维码，可登陆网城天创公司网站。再查明，网城天创公司、网城科技公司为本次诉讼花费公证费2000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.两原告主体是否适格；2.被告是否侵害了涉案计算机软件著作权。对于第一个争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉案著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。”本案中网城天创公司、网城科技公司提供了ShopNC电商门户系统软件、【B2B2C】模式电商平台系统v1.0计算机软件登记证书，以及吴津津出具的关于该软件权利归属的《声明》和网城天创公司、网城科技公司出具的共同享有涉案软件著作权的声明书，并提交了ShopNC电商门户系统软件正版光盘，而被告亦未提供相反证据，可以证明网城天创公司、网城科技公司系ShopNC电商系统计算机软件的著作权人，是本案的适格原告。对于第二个争议焦点，一审法院认为，首先，阿凡提公司在审理中亦自认在软件开发中有参考网城天创公司、网城科技公司软件的源代码，表明已经接触了网城天创公司、网城科技公司软件的源代码。其次，网城天创公司、网城科技公司提供的证据显示，阿凡提公司涉案网站的网页及网页源代码中多处可以看出“ShopNC”字样，且通过扫描其网站上的二维码，进入的是原告网站，阿凡提公司对此又不能作出合理解释。此外，阿凡提公司虽然向一审法院提交了源代码，但在一审法院要求其于开庭后十日内向法庭提交鉴定申请，阿凡提公司又未能在法院指定的期限内提交鉴定申请。阿凡提公司辩称网城天创公司、网城科技公司享有著作权的软件为开源软件，无需支付费用，但又未能提供有效证据证明，一审法院对该辩称不予采信。综上，一审法院认为，阿凡提公司的行为构成对网城天创公司、网城科技公司软件著作权的侵犯，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，未经著作权人许可，复制、使用其作品等行为属于著作权侵权行为，应当根据情况承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。本案中，被告对其侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，法律规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，网城天创公司、网城科技公司因侵权遭受的实际损失及阿凡提公司因侵权取得的违法所得均难以计算，故法院综合考虑涉案软件的价值、知名度、被告的主观过错程度、经营规模、侵权行为性质及持续时间等因素酌情确定赔偿数额为80000元。对于合理开支部分，原告主张公证费、律师费等20000元，其中公证费2000元，有相应的发票予以证明，法院予以支持，对于律师费，虽然网城天创公司、网城科技公司未提交相应的支付凭证，但网城天创公司、网城科技公司确有委托律师出庭，法院综合本案案情酌情确定为10000元。对于网城天创公司、网城科技公司要求阿凡提公司赔礼道歉的主张，一审法院认为，仅在阿凡提公司对网城天创公司、网城科技公司的著作人身权造成侵害时方能适用赔礼道歉，但网城天创公司、网城科技公司未提供证据表明存在侵害原告著作人身权的行为，故该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条第一款，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第九条、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，一审法院于2017年10月10日作出如下判决：一、阿凡提公司于判决生效之日起停止使用网城天创公司、网城科技公司享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，并将该软件从计算机系统卸载删除；二、阿凡提公司于判决生效之日起十日内支付网城天创公司、网城科技公司经济损失（含合理费用）92000元；三、驳回网城天创公司、网城科技公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6850元，由网城天创公司、网城科技公司负担2570元，阿凡提公司负担4280元。

二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。

依据原审证据及双方当事人庭审陈述，另查明：ShopNC电商系统计算机软件由PHP语言编写。PHP中文官网的版权信息网页显示“序言PHP，即“PHP:HypertextPreprocessor”，是一种被广泛应用的开源通用脚本语言，尤其适用于Web开发并可嵌入HTML中去”。“版权信息Copyright?1997-2018，PHP文档组版权所有。发行本资料必须服从CreativeCommonsAttribution3.0或更新版许可中阐明的条款及条件。CreativeCommonsAttribution3.0license?的副本已随本手册发行。其最新版本位于??http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/。”相应的该网址下的CreativeCommonsAttribution3.0协议（简称CC协议即知识共享协议）在文本中有协议条款约定有（本判决引用有所简化）：如您行使本许可授予的使用本作品的权利，就表明您接受并同意遵守本许可协议的所有条款。……第三条授权根据本许可的条款和条件，许可人在此授予您全球性、免版税、非独占并且在本作品的著作权存续期间内均有效的许可，就本作品行使以下权利：复制本作品或将本作品收入一个或多个汇编作品中，以及复制汇编作品中收录的本作品；创作和复制演绎作品，但是任何演绎作品，包括任何形式的翻译作品，均需以合理方式清楚地标示、区分或以其他方法表明原始作品已经被修改或变更；发行、公开传播本作品（包括汇编作品中收录的本作品）；发行、公开传播演绎作品。第四条限制第三条的授权须受以下规定的限制：您在发行或公开传播本作品时，必须遵守本许可协议。……您不得就本作品提出或增加任何条款，从而限制本许可协议或者限制获得本作品的第三方行使本许可协议所赋予的权利。您不得对本作品进行再许可。您必须在您发行或公开传播的每份作品复制件中完整保留所有与本许可协议及免责条款相关的声明。在发行或公开传播本作品时，您不得对本作品施加任何技术措施，从而限制从您处获得本作品的第三方行使本许可协议授予的权利。本项（第四条第1项）规定同样适用于收录在汇编作品中的本作品，但并不要求汇编作品中除本作品外的其他作品受本许可协议的约束。在创作汇编作品时，若接到任一许可人的通知，您必须按照其要求，在可行范围内删除汇编作品中根据本协议第四条第2项的要求所作的有关原始作者的身份及其他有关原始作品相关信息的标注。在创作演绎作品时，若接到任一许可人的通知，您必须根据其要求，在可行范围内删除演绎作品中根据第四条第2项的要求所作的有关原始作者的身份及其他有关原始作品的相关信息的标注。在发行或公开传播本作品、任何演绎作品或汇编作品时，除非有依据第四条第1项之要求，否则您必须完整保留所有关于本作品的著作权声明……（2）在本作品标题已被提供的情况下，给出本作品的标题；（3）在合理可行的范围内，标明许可人指定需与本作品同时出现的网址，除非该网址没有涉及到本作品的著作权声明或者关于本作品的许可信息；（4）若为演绎作品，则依第三条第2项之要求，必须注明演绎作品中使用的本作品的作者姓名和作品名称。第七条许可终止在您违反本许可协议任何条款时，本许可及其所授予的权利将自动终止。然而，根据本许可从您处获取演绎作品或汇编作品的自然人、法人或者其他组织，如果他们仍完全遵守相关条款，则对他们的许可不会随之终止。即使本许可被终止，第一条、第二条、第五条、第六条、第七条以及第八条仍然有效。第八条其他事项当您发行、公开传播本作品或其汇编作品时，许可人给获得作品的第三方提供本作品的许可，其条款和条件与您所获得的许可相同。当您发行或公开传播演绎作品时，许可人给获得作品的第三方提供本作品的许可，其条款和条件与您所获得的许可相同……。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，在二审程序中，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院认定涉案软件为侵权软件是否有误；两被上诉人主张著作权保护的ShopNC电商系统计算机软件由PHP语言编写，PHP软件手册自带的开源CC许可证协议是否使得ShopNC软件也应受传导而开源，上诉人的行为是否构成著作权侵权。

一、一审法院认定涉案软件为侵权软件是否有误。

著作权作品侵权的判定遵循“接触加实质性相似”规则。关于“接触”，一方面上诉人在审理中亦自认在软件开发中有参考两被上诉人软件的源代码，表明已经接触了两被上诉人软件的源代码。另一方面，两被上诉人提供的证据显示，阿凡提公司涉案网站的网页及网页源代码中多处可以看出“ShopNC”字样，且通过扫描其网站上的二维码，进入的是被上诉人网站，上诉人对此又不能作出合理解释。故上诉人在此前已接触两被上诉人作品属实。关于“实质性相似”，一审法院为查明两软件是否构成实质性相似的事实，曾启动司法鉴定程序，上诉人虽然向一审法院提交了源代码，但上诉人在一审法院明确当庭释明后未能在指定期限内提交鉴定申请及材料，显然应承担举证不利的责任且结合被控侵权软件存在多处“ShopNC”字样及权利人特定标记的情况下，应认定被控侵权软件与两被上诉人主张著作权的软件之间已构成“实质性相似”，故一审法院认定涉案软件为侵权软件属正确。

二、ShopNC计算机软件由PHP语言编写，PHP软件手册自带的开源CC许可证协议是否使得ShopNC软件也应受传导而开源，上诉人的行为是否构成著作权侵权。

正如PHP软件中文官网手册的简介描述“PHP一种被广泛应用的开源通用脚本语言”，开源软件（英文open-source）是随人类技术和观念发展而出现的新法律现象。观察现实世界正从兴起的众多知识产权开源活动如Linux、Android、特斯拉电动汽车专利技术，开源是由知识产权权利人按声明协议放弃一些知识产权的权利，向公众公布许可，它是把知识产权的重点放在扩大用户的自由和权益方面，放在用户再传播或再演绎时得到扩大的许可授权方面，而不是把重点放在对知识产权人法定权益的保护方面。开源的本质目的是以自由、共享的理念来处理知识产权，以许可无偿使用来增加使用者，并有条件地允许使用者再创作开发，以创造更多更创新的知识产权产品，最终增加社会总体福利。

就计算机软件而言，开源软件的版权持有人通常授予他人自由使用、复制、散布、研究和改进软件的权利。一般每一个开源软件都会附有一个许可证，该许可证以格式文本形式的授权许可协议体现，许可证规定了软件使用者的权利和义务，使用者只有同意遵守这个许可证才可合法使用开源软件或者使用该开源软件即视为同意接受该许可证。公认的通过开源非营利性组织OSI认证的许可证约有70种，比如BSD许可证、MIT许可证、MPL许可证、GPL许可证，不同的许可证依据不同许可协议条款对使用者要求承担的义务不同，比如GPL许可证就对使用者的限制相对严格，按照该许可证的规定，如果使用者将附有GPL许可证的开源软件中的源代码进行了修改或衍生，对于修改代码和衍生代码，使用者也必须将其以GPL许可证的方式作为开源软件发布出来，而不得将其作为闭源的商业软件发布和销售。

需指出本案上诉人所举证据所涉PHP开源软件中文官网手册（manual）明确以CC协议（CreativeCommonsAttribution3.0或更新版许可中阐明的条款及条件）为附带的开源授权许可协议，该CC协议即是一种许可证，该CC许可证条款明确“许可人在此授予您全球性、免版税、非独占并且在本作品的著作权存续期间内均有效的许可，就本作品行使以下权利：复制本作品或将本作品收入一个或多个汇编作品中……；创作和复制演绎作品，但是任何演绎作品，包括任何形式的翻译作品，均需以合理方式清楚地标示、区分或以其他方法表明原始作品已经被修改或变更；发行、公开传播本作品；发行、公开传播演绎作品。”及“当您发行或公开传播演绎作品时，许可人给获得作品的第三方提供本作品的许可，其条款和条件与您所获得的许可相同。”等内容，CC许可证要求使用者创作的演绎作品，也应传导开源属性遵循相同的CC许可证，无偿给予演绎作品的后续使用者许可。但需明确的是该软件使用手册的开源性质CC许可证并不等同于软件的许可证，PHP软件是否开源及开源权利取决于PHP软件作者选择何种许可证，本案中上诉人并未举证证明涉案PHP软件的许可证状况，PHP的手册文档所记载的“PHP一种被广泛应用的开源通用脚本语言”描述并不足以证明PHP软件的开源具体状况。

另外，本案两被上诉人主张著作权保护的ShopNC电商系统计算机软件由PHP语言编写，但计算机语言本身具有工具属性，以特定计算机语言编写的ShopNC软件作品通过作者创造性的智力劳动所表现的作品独创性与计算机语言之间并未体现以后者为基础的派生关系，故也并非属于PHP语言演绎作品。即使以演绎作品的角度审查，CC许可证的上述开源传导性，指向的是原作品的演绎作品，涉案ShopNC软件也并不受软件手册CC许可证开源义务的约束。

本案中，ShopNC电商系统计算机软件既未附带开源CC许可证，又在实际公开发布中表明属商业软件，故上诉人作为软件用户和电商同业者应明知ShopNC软件为非开源属性，上诉人未经许可作商业性的复制使用等，构成对该作品著作权的侵权。原审判决停止侵权赔偿损失属处理得当。

综上所述，上诉人阿凡提公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6850元，由上诉人阿凡提公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　洪

审判员　马　宁

审判员　祝　芳

二〇一八年二月十二日

书记员　张伟斌